Anmerkung zum Beschluss des BGH vom 20.04.2020 – II ZR 417/18 – in der causa SV Wilhelmshaven vs. Norddeutscher Fußball-Verband.
Die für den Betroffenen leidvolle Bedeutung des aus der Überschrift ersichtlichen, Dieter Hildebrand zugeschriebenen Zitats hat der Sport-Verein Wilhelmshaven Germania 1905 e.V. (nachfolgend: SV Wilhelmshaven) durch den Beschluss des BGH vom 20.04.2020 - II ZR 417/18 - erfahren. Der SV Wilhelmshaven ist ein ca. 400 Mitglieder starker Fußballverein (s. www.wikipedia.org/Wiki/sv_wilhelmshaven), dessen 1. Herrenfußballmannschaft in der Saison 2007/08 in die Regionalliga aufstieg, zwischenzeitlich aber in der Bezirksliga spielt.
Mit dem o.a. Beschluss des BGH endet eine mehrjährige Auseinandersetzung zwischen dem SV Wilhelmshaven und den Fußballverbänden FIFA, DFB und Norddeutscher Fußball-Verband (nachfolgend: NFV); und zwar mit einem Ergebnis, das dogmatisch zweifelhaft ist und den Sportverbänden einen Freibrief für sanktionslose rechtswidrige Ausschlussentscheidungen gibt. Nach der Auffassung des BGH steht nämlich dem SV Wilhelmshaven trotz des rechtswidrigen, vom Norddeutschen Fußball-Verband zum Ende der Saison 2013/14 angeordneten Zwangsabstiegs aus der Regionalliga kein Schadenersatz zu. Effektiver Rechtsschutz sieht anders aus! Aber Karlsruhe locuta, causa finita. Die Praxis muss mit der Rechtsauffassung des BGH leben und sich auf deren Konsequenzen einstellen.
Wie ist der Sachverhalt:
2007 verpflichtete der SV Wilhelmshaven einen argentinischen Spieler. Er bestritt 11 Partien für den Club in der Regionalliga. Im Dezember 2008 legte die FIFA eine Ausbildungsentschädigung von 157.500 € fest, die SV Wilhelmshaven an zwei frühere argentinische Clubs des Spielers zahlen sollte. Dies lehnte SV Wilhelmshaven ab. Im Oktober 2009 bestätigte der CAS die Ausbildungsentschädigung. Trotzdem zahlte SV Wilhelmshaven nicht. Nachdem im März 2012 der DFB und im August 2012 der zwischenzeitlich durch eine Ligenreform zuständige NFV dem SV Wilhelmshaven wegen angeblichen Verstoßes gegen FIFA-Bestimmungen zunächst Spielpunkte abzogen, forderte im Oktober 2012 die FIFA den Zwangsabstieg. Hiergegen gerichtete Klagen des SV Wilhelmshaven vor den Sportgerichten scheiterten. Im Februar 2014 ordnete der NFV nach FIFA-Weisung den Ausschluss des SV Wilhelmshaven aus der Regionalliga zum Ende der Saison 2013/14 an. Dies demotivierte die Fußballmannschaft des SV Wilhelmshaven, die dann auch auseinanderfiel. In der Folge erhielt der Verein auch keine Lizenz mehr für die Oberliga, so dass seine 1. Herrenmannschaft in die Landesliga und dann später weiter bis in die Bezirksliga abstieg. Parallel hierzu erhob der SV Wilhelmshaven Klage bei den staatlichen Gerichten gegen den Ausschluss aus der Regionalliga. Die Klage war erfolgreich. Durch Urteil des BGH vom 20.09.2016 - II ZR 25/15 - ist rechtskräftig festgestellt, dass der vom NFV angeordnete Zwangsabstieg des SV Wilhelmshaven rechtswidrig war.
Seit diesem Zeitpunkt kämpft der SV Wilhelmshaven um seine Wiedereingliederung in die Regionalliga. Das LG Bremen wies seine Klage auf Teilnahme am Spielbetrieb der Regionalliga ab. Auch die Berufung beim Hanseatischen Oberlandesgericht in Bremen (s. Urteil vom 30.11.2018 - 2 U 44/18 -) blieb erfolglos. Die Abweisung der Klage ist rechtskräftig, denn der BGH ließ mit dem schon genannten Beschluss vom 20.04.2020 die Revision gegen das oberlandesgerichtliche Urteil nicht zu. Dies hatte der BGH schon mit einem Hinweisbeschluss vom 10.12.2019 – II ZR 417/18 – angekündigt. Zur Begründung führt der BGH aus, SV Wilhelmshaven habe nicht nachweisen können, dass seine 1. Herrenfußballmannschaft bei einer Teilnahme in der Spielzeit 2014/15 auch noch aktuell in der Regionalliga Nord spielen würde. Hierfür sei der SV Wilhelmshaven beweispflichtig. Eine Beweislastumkehr, z.B. wegen Beweisvereitelung käme nicht in Betracht. Beim NFV lägen keine Anhaltspunkte für den subjektiven Tatbestand vor, der für eine Beweisvereitelung erforderlich sei.
Diese Argumentation überzeugt nicht. Mit seinem Klageantrag, in den Spielbetrieb der Regionalliga wieder eingegliedert zu werden, verlangt der SV Wilhelmshaven Schadenersatz in Form einer Naturalrestitution. Beim Schadenersatz ist ein hypothetischer Kausalverlauf zugrunde zu legen. Hierbei ist zu prüfen, wie sich ein Sachverhalt darstellen würde, wenn es zum schädigenden Ereignis nicht gekommen wäre. Das Ergebnis einer solchen konjunktivistischen Prüfung kann aber nie mehr sein als eine Prognose. Durch eine Vielzahl von Umständen, die keinen Bezug zum schädigenden Ereignis haben müssen, hätte ein Geschehen auch in eine andere Bahn gelenkt werden können. Die Bestimmung eines Schadenersatzes beinhaltet also immer Beweisprobleme. Diesen tragen der Gesetzgeber und die Rechtsprechung teilweise Rechnung. §§ 286, 287 ZPO enthalten z.B. unterschiedliche Beweisanforderungen für Schadensverursachung und -umfang. Für sog. Reserveursachen oder die Unmöglichkeit einer Naturalrestitution trägt nicht der Geschädigte, sondern der Schädiger die Darlegungs- und Beweislast (BGH, Urteil v. 31.05.2016 - VI ZR 305/15 -, NJW 2016, 3785; BGH, Urteil v. 15.02.2008 - V ZR 17/07 -, NJW-RR 2008, 969).
Im Hinweisbeschluss vom 10.12.2019, auf den der Beschluss vom 24.04.2020 größtenteils nur noch verweist, nimmt der BGH an, die Naturalrestitution bestünde nicht in der Spielberechtigung des SV Wilhelmshaven für die aktuelle Regionalliga. Die Spielberechtigung sei kein fester, spielzeitunabhängiger Status. Deshalb beantrage SV Wilhelmshaven mit der Wiedereingliederung in die Regionalliga ein „Aliud“. Diese sei nicht mit der Unmöglichkeit einer Naturalrestitution gleichzusetzen, so dass sich die Beweislast nicht ändere. Ob ein „Aliud“ noch von den Schadensfolgen umfasst werde, habe der Geschädigte zu beweisen.
Schon dies überzeugt nicht. Fast keine Naturalrestitution führt zur absoluten Identität mit dem Sachverhalt, der bestehen würde, wenn es zum schädigenden Ereignis nicht gekommen wäre. Deutlich wird dies aus dem Satz des griechischen Philosophen Heraklit, wonach man nicht zweimal in denselben Fluss steigen kann. Damit solche Veränderungen die Naturalrestitution als Schadensausgleich nicht restlos ausschließen, müssen normative Überlegungen einbezogen werden. Genauso wie man bei einer rechtswidrigen Verhinderung das Schwimmen erlauben würde, auch wenn sich der Fluss durch Wasserstand, Strömung pp. verändert hat, erscheint es nicht gerechtfertigt, einen rechtswidrig vom Spielbetrieb ausgeschlossenen Verein die Wiedereingliederung in die entsprechende Liga zu verweigern. Schließlich war der Ausschluss rechtswidrig, was zu korrigieren ist. Dem Anspruch auf effektiven Rechtsschutz wird nur eine Wiedereingliederung gerecht, was auch den präventiven Charakter des Schadenersatzrechts entspricht. Die Wiedereingliederung mit dem Argument zu verweigern, es handele sich gegenüber der Naturalrestitution um ein „Aliud“ erscheint rabulistisch.
Dem SV Wilhelmshaven müsste auch zugutekommen, dass seine Beweisführung für eine permanente Teilnahme an der Regionalliga durch die lange Verfahrensdauer erschwert, ja vereitelt wurde. Auch dies hätte in der Beweiswürdigung berücksichtigt werden müssen. Im Beschluss vom 24.04.2020 unterstellt der BGH den objektiven Tatbestand einer Beweislastvereitelung. Er meint aber, beim NFV würde ein Verschulden fehlen, das sich darauf bezieht, die Beweislage des SV Wilhelmshaven nachteilig zu beeinflussen.
Nach dem Rechtsgedanken der §§ 444, 427 ZPO kann eine Beweisvereitelung durch den Gegner des Beweisführers bei der Beweiswürdigung berücksichtigt werden. An den subjektiven Tatbestand sind keine hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt, dass sich der Gegner des Beweisführers missbilligend verhält. Im Regelfall wird bei jeder Entscheidung zu einem Sachverhalt, der Gegenstand einer gerichtlichen Auseinandersetzung werden könnte, auch die Überlegung einbezogen, wie sich die Beweislage im Zeitablauf verändert. Damit stellt sich die Frage, ob nicht schon demjenigen eine Beweislastvereitelung vorzuwerfen ist, der erkennbar eine rechtswidrige Entscheidung trifft, dieses Risiko aber bewusst eingeht, weil er annimmt, durch eine lange Verfahrensdauer werde es dem Geschädigten unmöglich, einen Schaden nachzuweisen. Ein solches Kalkül ist nicht billigenswert. Eventuell fehlte in der causa SV Wilhelmshaven ein entsprechender Tatsachenvortrag. Jedenfalls wäre es naheliegend, dass zumindest zukünftig Sportverbände vor Ausschlussentscheidungen auch die Beweisschwierigkeiten von Vereinen für den Fall einzubeziehen, dass von diesen eine Naturalrestitution verlangt wird. Der Beschluss des BGH vom 24.04.2020 regt zu einer höheren Risikobereitschaft der Verbände geradezu an.
Für die von Ausschlussentscheidungen betroffenen Vereine ergibt sich aus dem Beschluss des BGH vom 24.04.2020 die Erkenntnis, dass in einem ordentlichen Verfahren kein ausreichender Rechtsschutz erlangt werden kann. Dies hat die Konsequenz, dass mit einer sofortigen einstweiligen Verfügung der status quo gesichert werden muss. Anträge auf Erlass einer einstweiligen Verfügung können unabhängig von Sport- und Schiedsgerichten bei den staatlichen Gerichten beantragt werden. Die einstweilige Verfügung sollte sogar vor der Einleitung eines Verfahrens beim Sport- oder Schiedsgerichten beantragt werden. Sonst könnten die staatlichen Gerichte durch andere Normen (z.B. §§ 1062, 1059 ZPO) am Erlass einer einstweiligen Verfügung gehindert sein, wie dies beispielsweise in dem Verfahren Dynamo Dresden ./. DFB der Fall war, als sich Dynamo Dresden gegen den Ausschluss von Spielen im DFB-Pokal 2013/14 wehrte (OLG Frankfurt/Main, Beschluss vom 13.06.2013 - 26 SchH 6/13 -, SpuRT 2013, 207). Gelingt es dem Verein über eine einstweilige Verfügung vorläufig an Ligen oder Spielen teilzunehmen, von denen sie sonst ausgeschlossen wären, entfällt die Beweislastproblematik für eine Naturalrestitution. Schon aus der eventuell in einem späteren Verfahren festgestellten Rechtswidrigkeit der Ausschlussentscheidung folgt, dass der Verein zu Recht am Spielbetrieb teilnimmt. Der für eine Leistungsverfügung (Stichwort: Vorwegnahme der Hauptsache) erforderliche besondere Verfügungsgrund liegt vor, weil einem ausgeschlossenen Verein auf der Grundlage des Beschlusses des BGH vom 20.04.2020 ein nicht mehr korrigierbarer, irreversibler Schaden entsteht, wenn eine Wiedereingliederung wegen Beweisschwierigkeiten auch zukünftig nicht mehr durchsetzbar ist.